Foi publicada hoje a Lei nº 14.151/2021, segundo a qual as empregadas gestantes deverão ser afastadas das atividades presenciais sem prejuízo de sua remuneração, durante a emergência de saúde pública ocasionada pelo novo coronavírus. Diversos questionamentos tem sido feitos por empresas que deverão afastar as gestantes de seus postos ou locais de trabalho, mas cujas atividades operacionais são incompatíveis com o teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância.

Sem prever alternativas quanto à remuneração da empregada gestante, muitas dúvidas foram geradas pela Lei 14.151/2021. Exemplos:

(i) O que fazer neste contexto de pandemia com profissionais que exercem atividades operacionais, tais como as faxineiras, auxiliares de produção, caixas, arrumadeiras?

(ii) Quem deverá pagar a “remuneração” da empregada afastada?

(iii) É constitucional atribuir ao empregador o custo de “remunerá-la” na hipótese legal?

(iv) O valor creditado para a trabalhadora afastada tem natureza salarial ou remuneratória?

Vale destacar que a Lei nº 14.151/2021, apesar das ótimas intenções do legislador, está eivada de falhas e omissões que ainda chegarão aos nossos Tribunais.

É fundamental lembrarmos que o histórico legislativo da proteção ao trabalho da mulher, especialmente da maternidade, ensina que compete a toda sociedade brasileira o dever de amparar e proteger a mulher, inclusive financeiramente, por meio da Seguridade Social. É um dever legal, moral, e social de todos! A Lei nº 14.151/2021 é um retrocesso social gigante no sistema de seguridade social, pois aumenta o abismo entre as mulheres e homens no mercado de trabalho, criando novo fator de discriminação.

Foram muitos anos de evolução legislativa para que o Estado e a sociedade entendessem que o salário-maternidade não deve ser um ônus direto do empregador, sob pena de gerar mais uma desigualdade social contra as mulheres no mercado de trabalho. Há todo um sistema normativo constitucional e legal que proíbe a discriminação das empregadas gestantes no mercado de trabalho. Isso não foi observado pela a nova lei, causando consequências opostas ao que se pretendia: novo fator de discriminação para contratação e demissão de mulheres durante a pandemia de COVID-19.

Ao nosso ver, uma possível solução para o impasse seria a aplicação, por analogia, do §3º do artigo 394-A da CLT, que estabelece que quando não for possível que a gestante que exerça atividade insalubre seja transferida para atividades em local salubre no empregador, será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Todavia, a legislação trabalhista atual prevê medidas alternativas aptas a garantir o distanciamento social dessas trabalhadoras, como a interrupção do contrato de trabalho; concessão de férias coletivas, integrais ou parciais; suspensão dos contratos de trabalho (lay off) e a suspensão do contrato de trabalho para fins de qualificação (art. 476-A da CLT).

O problema é que durante esta crise interminável, muitas empresas já esgotaram todas as possibilidades anteriores e não terão outra alternativa senão a propositura de medida judicial preventiva.

Importante destacar que as deduções fiscais feitas em razão de pagamento de salário-maternidade nessas condições poderão ser questionadas pelo INSS futuramente, por ausência de lei específica, razão pela qual algumas empresas certamente buscarão no Judiciário uma salvaguarda contra os questionamentos da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil e, ao mesmo tempo, para cumprir seu papel e praticar a responsabilidade social.